Sentencia T.S.J. Valencia 140/2013 de 23 de enero
RESUMEN:
Excedencia volunaria: Inexistencia de vacate
en la misma categoría. Derecho a ocupar vacantes de inferior categoría hasta que
se produzca una vacante en la de Vigilante de Seguridad de Transporte.
Estimación parcial del recurso inerpuesto por la trabajadora.
RECURSO SUPLICACION - 001603/2012
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/D.ª Francisco J. Pérez
Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/D.ª María Montés Cebrián
Ilmo/a. Sr/a. D/D.ª Teresa Pilar Blanco Pértegaz
En Valencia, a veintitres de enero de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA N.º 140 de 2013
En el RECURSO SUPLICACION - 001603/2012, interpuesto contra la
sentencia de fecha 13-2-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE
VALENCIA, en los autos 001000/2010, seguidos sobre Reconocimiento de derecho, a
instancia de D.ª Debora, asistida del Graduado Social D. Fernando J. Saez Del
Pino, contra LOOMIS SPAIN SA, y en los que es recurrente Debora, habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D.º/D.ª Francisco J. Pérez Navarro.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—La sentencia recurrida dice
literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda
deducida por doña Debora contra la mercantil LOOMIS SPAIN, S.A., debo absolver y
absuelvo a la mercantil de las pretensiones deducidas en su contra.
Segundo.—Que en la citada sentencia se declaran
como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante doña Debora con Dni
número NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en el
encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido
prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LOOMIS SPAIN SA, con CIF
A-7993219, dedicada a la actividad económica de seguridad privada (transporte de
fondos), con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario
mensual con prorrata de pagas extras que se indican: 16/08/2.006; vigilante de
seguridad- transportes y 1.865,70 euros. El Convenio aplicable a las partes en
litigio es el Colectivo Estatal de Seguridad Privada.SEGUNDO.- La demandante
solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de seis meses que le fue
reconocida por el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2.008 y el 27 de
febrero de 2.009.Posteriormente solicitó, y le fue reconocida, una prórroga por
un periodo de seis meses que finalizaba el 27 de agosto de 2.009 (folios 62 y 63
y 93 y ss).TERCERO.- El día 15 de junio de 2.009 la hoy demandante solicitó la
reincorporación a la empresa (folios n.º 64 y n.º97).La mercantil contestó a la
solicitud mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2.009 cuyo tenor es el
siguiente: "Muy Señora Nuestra: Por medio de la presente y en contestación a su
carta de 15 de junio, entregada en la empresa el pasado día 15 de junio, le
comunicamos que actualmente y para su categoría profesional NO EXISTE VACANTE
ALGUNA, por lo que no es posible acceder a su solicitud de incorporación"
(folios 65 y 98). QUINTO.- La trabajadora ha prestado servicios por cuenta y
orden de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA en los siguientes periodos:
del 23 de septiembre de 2.010 hasta el tres de noviembre de
2.010.
del cuatro de noviembre de 2.010 al treinta de noviembre de
2.010.
desde el uno de diciembre de 2.010. No constan en autos
bajas/altas posteriores. QUINTO.- En el Juzgado de lo Social n.º Trece de
Valencia se siguieron los autos número 632/09 sobre despido a instancia de un
trabajador contra la empresa hoy demandada recayendo sentencia en fecha 24 de
febrero de 2.010. En el hecho probado décimo de la Sentencia se hace constar que
" La empresa, desde noviembre de 2.008 y hasta julio de 2.009 ha despedido a 14
trabajadores reconociendo la improcedencia del despido e indemnizándoles con 45
días de salario ". En el hecho duodécimo de la resolución se hace constar que "
Desde enero 2.009 a agosto 2.009, la empresa ha contratado a los trabajadores
que consta en el doc 11 del ramo de la parte actora, que se da por reproducido
por las causas que constan y todos ellos con la categoría de contador pagados
excepto uno cuya categoría es V.S Transporte".SEXTO.- Según certificado unido a
autos en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2.009 y el treinta de
septiembre de 2.011 causaron baja en la empresa un total de dieciocho
trabajadores: tres por subrogación; doce por despido; dos por jubilación y uno
por " fin sustitución " (folios 99 y ss) SÉPTIMO.- El día 27 de julio de 2.011
fue contratado don Leon como vigilante de seguridad de transportes mediante un
contrato de trabajo de duración determinada por interinidad con una duración
prevista hasta " fin sustitución "y cuyo objeto era " sustituir vacaciones a
Luis Carlos " (folios 296 y ss). Este mismo trabajador suscribió nuevo contrato
con la misma modalidad el 1/08/2.011 siendo el objeto del contrato " sustituir
vacaciones de Cesar " (folios 302 y ss). El día 17 de agosto de 2.011 suscribió
nuevo contrato de interinidad para sustituir en vacaciones a Isaac (folios 306 y
ss); el uno de septiembre de 2.011 para sustituir a Severino (folios 309 y ss) y
el dieciséis de septiembre de 2.011 para sustituir a Alejo (folios 313 y ss).
OCTAVO.- La empresa ha suscrito, además, los siguientes contratos de duración
determinada para prestar servicios con categoría de contador - pagador:
el 1/08/11 contrato eventual con Nieves. Duración hasta el
30/09/11.
el 3/01/11 contrato eventual con Vicente. Duración hasta el
2/03/11.
el 2/10/09 contrato de interinidad con Adela. Duración hasta "
Fin sustituición " (Objeto sustituir a Gracia).
el 15/04/2.010 contrato de interinidad con Adela. Objeto
sustituir maternidad de Gracia.
el 23/08/10 contrato de interinidad con Adela. Objeto sustituir
maternidad de María Consuelo.
el 13/12/2.010 contrato interinidad con Adela. Duración hasta "
Fin sustitución " (Objeto sustituir a Florencia).
el 11/12/2.009 contrato de interinidad con María Rosario para
sustituir a la trabajadora Gema en situación de incapacidad temporal.
el 17/06/2.010 contrato de interinidad con María Rosario para
sustituir a la trabajadora Enma en situación de incapacidad temporal.
el 6/07/2.010 contrato de interinidad con doña María Rosario
para sustituir a la trabajadora Enma por "sustitución maternidad ".
EL 1/12/2.010 contrato eventual con doña María Rosario con una
duración prevista de dos meses.
El 3/01/2.011 contrato eventual con don Benedicto con una
duración prevista hasta el dos de mayo de 2.011.
El 20/10/2.010 contrato eventual con don Gregorio con una
duración prevista hasta el 19/04/2.011.
El 21/07/2.011 contrato eventual con doña Jacinta con una
duración prevista hasta el 20/09/2.011.
El 7/07/2.010 contrato eventual con doña Maite con una duración
prevista hasta el seis de septiembre de 2.010.
El 13/10/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña Maite
para sustituir a la trabajadora Angelina de baja por maternidad.
El 23/06/2.011 contrato de trabajo a tiempo parcial eventual con
doña Modesta con una duración prevista hasta el 22/10/2.011.
El 14/09/2.011 contrato de trabajo eventual con don Justo para
prestar servicios hasta el 12/11/2.011.
El 1/12/2.009 contrato de trabajo eventual con doña Carmela para
prestar servicios hasta el 28/02/2.010.
El 1/12/2.010 contrato de trabajo interinidad con doña Carmela
para sustituir a don Luis Enrique en situación de incapacidad temporal.
El 15/10/2.009 contrato de trabajo de interinidad con doña María
Esther para sustituir a doña Luz de baja por maternidad.
El 28/01/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña María
Esther para sustituir a doña Amanda en situación de incapacidad temporal por
accidente de trabajo.
El 15/02/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña María
Esther para sustituir a doña Luz en situación de excedencia.
El 15/08/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña María
Esther para sustituir a doña Angelina en situación de incapacidad temporal.
El 6/07/2.011 contrato eventual con don Jenaro con una duración
prevista hasta el 5/09/2.011.
El 3/01/2.011 contrato eventual con don Silvio con una duración
prevista hasta el 2/04/2.011.
El 13/11/2.009 contrato interinidad con don Alonso para
sustituir a doña Micaela en situación de incapacidad temporal.
El 2/03/2.010 contrato de interinidad con don Alonso para
sustituir a don Faustino en situación de incapacidad temporal.
El 18/10/2.010 contrato de interinidad de don Alonso para
sustituir a doña Florencia.
El 30/10/2.010 contrato de interinidad de don Alonso para
sustituir a doña Florencia en incapacidad temporal.
El 30/11/2.010 contrato de interinidad de don Alonso para
sustituir a doña Vicenta en incapacidad temporal.
El 20/06/11 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir
a don Vicente en situación de incapacidad temporal.
El 28/06/11 contrato de interinidad de don Alonso para sustituir
a doña Fidela en i.t.
El 3/08/2.011 contrato de interinidad de don Alonso para
sustituir a don Eduardo de baja por i.t.
El 15/10/2.011 contrato de trabajo eventual con don Alonso con
una duración prevista hasta el 14/12/2.011.
El 27/07/2.011 contrato de trabajo eventual con doña María Inés
con una duración prevista hasta el 20/09/2.011.
El 21/07/2.011 contrato de trabajo eventual con doña Soledad con
una duración prevista hasta el 20/09/2.011.
El 11/08/2.011 contrato de trabajo eventual con don Carmelo con
una duración prevista hasta el 10/10/2.011.
El 12/08/2.011 contrato de trabajo eventual con don Erasmo con
una duración prevista hasta el 11/10/2.011.
El 7/07/10 contrato de trabajo eventual con doña Leonor con una
duración prevista hasta el 6/09/2.010.
El 13/12/2.010 contrato de interinidad con doña Leonor para
sustituir a Maximino en situación de i.t.
El 24/06/11 contrato de trabajo eventual a tiempo parcial con
doña Leonor con una duración prevista hasta el 23/10/2.011.
El 1/10/2.010 contrato eventual con don Luis Miguel con una
duración prevista hasta el 31/01/2.011.
El 8/04/2.010 contrato de trabajo de interinidad con doña
Beatriz para sustituir a doña Carmen en situación de incapacidad temporal.
El 31/08/2.010 contrato de interinidad suscrito por doña Beatriz
para sustituir a doña Carmen en situación de baja maternal.
El 15/09/2.009 contrato de interinidad con don Isidro para
sustituir a don Sixto en situación de baja por incapacidad temporal.
El 8/11/2.011 contrato de interinidad con don Isidro para
sustituir a doña Juliana en situación de baja por i.t. NOVENO.-El tres de enero
de 2.011 la empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido
a tiempo completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador.
DÉCIMO.- El transporte de fondos, principalmente de entidades bancarias, se
realiza en un furgón en el que van un conductor y dos vigilantes de seguridad.
El contador - pagador es aquel operario que en las oficinas o en el mismo
vehículo, tiene a su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los
bienes, caudales, fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o
custodia, debiendo diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y
recibo, previa conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y
otras funciones complementarias.Los vigilantes de seguridad y los contadores -
pagadores están en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal
operativo aunque las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes.
UNDÉCIMO.- Doña Ángela, responsable del transporte de fondos, declaró en la
vista del juicio oral, y así fue corroborado por el Jefe de Tráfico de la
Empresa don Benjamín que desde el año 2.008 al momento actual se ha producido
una pérdida progresiva de clientes, así como de servicios, existiendo un
excedente de personal habiendo sido comunicado así al Comité de Empresa. DÉCIMO
SEGUNDO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 20 de mayo de
2.010 en solicitud de " reconocimiento de existencia de vacante e indemnización
de daños y perjuicios " se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día
cuatro de junio de 2.010 con el resultado de " intentado y SIN EFECTO "
presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social el 26/07/2.010.
Tercero.—Que contra dicha sentencia se
interpuso recurso de suplicación por la parte Debora, habiendo sido impugnado
por la representación letrada de la parte demandada. Recibidos los autos en esta
Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—.1. El recurso interpuesto, que ha
sido impugnado de contrario, se estructura en seis motivos. El primero y el
tercero se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique el
hecho probado sexto otorgándole esta redacción: "Según certificado unido a autos
en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2.009 y el treinta de
septiembre de 2.011 causaron baja en el centro de trabajo que la empresa tiene
abierto en Valencia un total de dieciocho trabajadores, todos ellos con la
categoría profesional de VIGILANTE SEGURIDAD DE TRANSPORTE (V.S. Transporte),
idéntica categoría profesional que ostentaba la Actora: tres por subrogación;
doce por despido; dos por jubilación y uno por " fin sustitución " (Folios 99 y
ss). B) Se añada otro hecho probado (el décimo tercero) de este tenor: "Sin
ánimo de exhaustividad, ni de que la relación esté cerrada, la empresa ha dado
de alta en seguridad social, al menos, a los trabajadores que seguidamente se
indican, todos ellos con la categoría profesional de VS Transporte y contrato
indefinido, en los centros de trabajo así mismo indicados. A saber: CENTRO DE
TRABAJO EL PRAT DE LLOBREGAT (Barcelona). NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL:
08/130135832. 1) Documento foliado al núm. 156. Don Luis Manuel núm. NUM001.
Fecha de alta: 20/07/2010 Clave tipo contrato de trabajo: 189. Conversión
contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo
cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 2)
Documento foliado al núm. 157. Don Darío. DNI núm. NUM002 Fecha de alta:
01/02/2011. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en
indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos
cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 3) Documento foliado al
núm. 158. Don Moises. DNI núm. NUM003 Fecha de alta: 09/12/2010. Clave tipo
contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo
completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT =
1,40%; Por IMS = 2,20%. 4) Documento foliado al núm. 160. Don Esteban DNI núm.
NUM004 Fecha de alta: 02/08/2010 Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión
contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo
cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 5)
Documento foliado al núm. 165. Don Franco. DNI núm. NUM005 Fecha de alta:
23/06/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en
indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos
cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. 6) Documento foliado al
núm. 171. Don Prudencio. DNI núm. NUM006. Fecha de alta: 22/06/2010. Clave tipo
contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo
completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT =
1,40%; Por IMS = 2,20%. 7) Documento foliado al núm. 171. Don Jesus Miguel. DNI
núm. NUM007. Fecha de alta: 03/02/2010. Clave tipo contrato trabajo: 189.
Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no bonificado.
Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%.
8) Documento foliado al núm. 172. Don Agustín. DNI núm. NUM008 Fecha de alta:
31/5/2010.Clave tipo contrato trabajo: 189. Conversión contrato temporal en
indefinido, tiempo completo, no bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos
cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS = 2,20%. CENTRO TRABAJO CÓRDOBA.
NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL: 14/104951771. 9) Documento foliado al núm. 191.
Don Bernabe. DNI núm. NUM009 Fecha de alta: 14/10/2010. Clave tipo contrato
trabajo: 189. Conversión contrato temporal en indefinido, tiempo completo, no
bonificado. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por
IMS = 2,20%. CENTRO TRABAJO VALENCIA. NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL:46/114338550.
10) Documento foliado al núm. 126. Don Fabio. DNI núm. NUM010. Fecha de alta:
01/06/2009.Clave tipo contrato trabajo: 100 Indefinido ordinario. Tiempo
completo. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS
= 2,20%. CENTRO TRABAJO GRANADA. NÚMERO PATRONAL DE S. SOCIAL: 18/105276736. 11)
Documento foliado al núm.200. Don Inocencio. DNI núm. NUM011. Fecha de alta:
10/12/2009. Clave tipo contrato trabajo: 100 Indefinido ordinario. Tiempo
completo. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%; Por IMS
= 2,20%. 12) Documento foliado al núm.204. Don Narciso. DNI núm. NUM012. Fecha
de alta:12/98/2011. Clave tipo contrato trabajo: 100 Indefinido ordinario.
Tiempo completo. Grupo cotización: 06 Tipos cotización AT y EP: Por IT = 1,40%;
Por IMS = 2,20%.".
2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las
razones respectivas siguientes: A) La primera porque se basa en la argumentación
que efectúa a partir de los documentos obrantes en los autos a los folios 100 a
116 (bajas en Seguridad Social de los trabajadores relacionados) y en la
solicitud de prueba de la parte actora (folios 37 a 39) y providencia de fecha
16/9/2011 (folios 40 y 41) interpretación de la que extrae la conclusión de que
quedaron vacantes las plazas de los 16 trabajadores que relaciona; y es de ver
que de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada (véase por todas la
sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003) la revisión debe resultar
de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en
autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; por más que como veremos
al analizar los motivos de recurso segundo, cuarto y sexto esta revisión sería
irrelevante a los efectos de la presente resolución. B) La segunda porque se
basa en los informes de vida laboral "de un código cuenta de cotización"
obrantes en los folios que menciona, informes que como tales carecen de eficacia
revisoria, no solo por ser meros "informes" sin valor documental, máxime cuando
se refieren a aspectos de Seguridad Social, sino también porque de los mismos
tampoco se deduce de la forma "clara, patente y directa, como se exige
jurisprudencialmente, la adición que propone sin necesidad de interpretaciones.
Por otra parte tal y como resulta de lo manifestado en conclusiones por la
representación de la parte actora el reingreso se solicitaba en Valencia, pese a
que la prueba solicitada para mejor proveer (diligencia final) afectara a toda
la empresa y por ende a todos los centros de trabajo que tenía aunque se
ubicaran en otras poblaciones.
Segundo.—.1. Los restantes motivos de recurso
se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS (sin duda por error de
transcripción alude a la Ley de Procedimiento Laboral).En los numerados como
segundo, cuarto y sexto, se denuncia "la infracción y aplicación indebida del
artículo 46 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; así como la doctrina
jurisprudencial recogida en reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo y de los
TSJ de las Comunidades Autónomas". Argumenta en síntesis que existía vacante al
haberse desocupado puestos de trabajo "que venían ocupando otros trabajadores de
la misma o similar categoría al causar baja por dimisión, invalidez permanente
total o absoluta, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario (TS 6-4-87),
ascenso (TS 18-7-86), excedencia voluntaria (TS 28-1-88; 16-3-88), y el mismo no
sea ocupado por otros trabajadores o amortizado en forma legal, y ello tanto si
tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso (TS
23-9-86), esto es, tanto si se trata de vacantes antiguas como nuevas (TSJ
Comunidad Valenciana 4-3-98...), por lo que "en relación con las vacantes que
quedaron libres, solo en la provincia de Valencia, ha de entenderse que procede
la readmisión de la actora en su puesto de trabajo"; también argumenta que
existe vacante cuando se incrementa la plantilla en puestos del mismo o similar
grupo profesional con posterioridad a la solicitud de reingreso "y esto ocurre
cuando se transforma un contrato temporal en indefinido", "se contrate a
trabajadores de nuevo ingreso", "se contrate a trabajadores de nuevo ingreso con
carácter temporal", incidiendo en el contenido del hecho probado séptimo,
estimando que también existe vacante "cuando el puesto de trabajo que venía
desempeñando el trabajador excedente con anterioridad a su situación de
excedencia no haya sido cubierto por otro empleado o no haya sido amortizado
cumpliendo las exigencias legales y reglamentarias.
2.Como ya indicamos en sentencia de 30 de abril de 2010 y
reiteramos en las resolutorias de los recursos 3152/2010, 1865/11 invocando las
sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Enero del 2010 y de 14-2-2006 "... el
derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, a
diferencia de las forzosas o especiales, representa un derecho potencial o
expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, no siendo un
derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el
trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso, al no estar amparada ni
justificada la conservación del puesto de trabajo, lo que representa un derecho
profesional distinto al que se reconoce en las situaciones claramente
suspensivas previstas en el art.45 del E.T. y viene a encontrar justificación en
la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una u otra
situación (STS 25/10/2000-RCUD 3606/1998)..."Esta posición de la STS 25-10-2000,
que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la
organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir
de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal
Supremo (ss. de 22-1- 1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de
reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las
plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones
adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos
del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial "clara y
terminante" a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de
vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón ".
"Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de
reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con
anterioridad, ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza
vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien
reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a
la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del
trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo
puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro
similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".
3. En el caso traído ahora a nuestra consideración destacamos
(de acuerdo con el inalterado relato histórico de la sentencia impugnada y datos
de hecho contenidos en su fundamentación jurídica): A) La demandante ha venido
prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LOOMIS SPAIN SA, dedicada a
la actividad económica de seguridad privada (transporte de fondos), con la
categoría profesional de vigilante de seguridad- transportes. El Convenio
aplicable a las partes en litigio es el Colectivo Estatal de Seguridad Privada.
B) La demandante solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de seis meses
que le fue reconocida por el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2.008
y el 27 de febrero de 2.009. Posteriormente solicitó, y le fue reconocida, una
prórroga por un periodo de seis meses que finalizaba el 27 de agosto de 2.009.
C) El día 15 de junio de 2.009 la hoy demandante solicitó la reincorporación a
la empresa. La mercantil contestó a la solicitud mediante escrito de fecha 26 de
agosto de 2.009 cuyo tenor es el siguiente: "Muy Señora Nuestra: Por medio de la
presente y en contestación a su carta de 15 de junio, entregada en la empresa el
pasado día 15 de junio, le comunicamos que actualmente y para su categoría
profesional NO EXISTE VACANTE ALGUNA, por lo que no es posible acceder a su
solicitud de incorporación". D) En el periodo comprendido entre el 13 de febrero
de 2.009 y el treinta de septiembre de 2.011 causaron baja en la empresa un
total de dieciocho trabajadores: tres por subrogación; doce por despido; dos por
jubilación y uno por " fin sustitución ". E) El día 27 de julio de 2.011 fue
contratado don Leon como vigilante de seguridad de transportes mediante un
contrato de trabajo de duración determinada por interinidad con una duración
prevista hasta " fin sustitución "y cuyo objeto era " sustituir vacaciones a
Luis Carlos ". Este mismo trabajador suscribió nuevo contrato con la misma
modalidad el 1/08/2.011 siendo el objeto del contrato " sustituir vacaciones de
Cesar ".El día 17 de agosto de 2.011 suscribió nuevo contrato de interinidad
para sustituir en vacaciones a Isaac; el uno de septiembre de 2.011 para
sustituir a Severino y el dieciséis de septiembre de 2.011 para sustituir a
Alejo. F) La empresa ha suscrito diversos contratos de duración determinada para
prestar servicios con categoría de contador - pagador en los períodos y
modalidades que se indican en el hecho probado octavo. G) El tres de enero de
2.011 la empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a
tiempo completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador. H) El
transporte de fondos, principalmente de entidades bancarias, se realiza en un
furgón en el que van un conductor y dos vigilantes de seguridad. El contador -
pagador es aquel operario que en las oficinas o en el mismo vehículo, tiene a su
cargo el control y revisión, así como el cómputo de los bienes, caudales,
fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o custodia, debiendo
diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y recibo, previa
conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y otras funciones
complementarias. Los vigilantes de seguridad y los contadores - pagadores están
en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal operativo aunque
las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes. I) Doña Ángela,
responsable del transporte de fondos, declaró en la vista del juicio oral, y así
fue corroborado por el Jefe de Tráfico de la Empresa don Benjamín que desde el
año 2.008 al momento actual se ha producido una pérdida progresiva de clientes,
así como de servicios, existiendo un excedente de personal habiendo sido
comunicado así al Comité de Empresa. J) No consta acreditado que la empresa
dispusiera a la fecha de la solicitud de reingreso, ni en momento posterior, de
una plaza vacante de la categoría profesional de la actora, y de naturaleza
indefinida, la empresa ha procedido a amortizar distintos puestos de trabajo y
si bien es cierto que ha efectuado numerosas contrataciones temporales, ya en la
modalidad de eventual o de interinidad, lo ha sido para cubrir puestos con dicho
caracter temporal y de corta duración, ya que todas las contrataciones, salvo en
un supuesto, de contador- pagador, categoría esta distinta (y con cometidos
también distintos) a la del actora. En relación a los contratos temporales
suscritos con un trabajador, el señor Leon, para cubrir una plaza de vigilante
de seguridad ha de destacarse que todos ellos lo fueron para suplir las
vacaciones de los otros trabajadores. K) El único contrato indefinido que consta
suscrito, con la señora Adela (en enero de 2.011) lo es para la categoría de
contador - pagador que si bien se inscribe en el mismo grupo profesional es
diferente en cuanto a los cometidos e inferior respecto al salario".
4.Si a los hechos que acabamos de transcribir parcialmente en el
apartado anterior, aplicamos la doctrina jurisprudencial resumida en el apartado
2 de este fundamento jurídico, deberemos concluir con la desestimación de estos
motivos habida cuenta de que la "desocupación" de los puestos de trabajo a que
alude no implica per se la existencia de vacante, de igual o similar categoría
(de acuerdo con la dicción del artículo 46.5 del T.R de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores) a la de la actora, pues de acuerdo con la expresada doctrina
"si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de
reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con
anterioridad, ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza
vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien
reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a
la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del
trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo
puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro
similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa", máxime atendiendo
a que según se indica en el hecho probado undécimo "...desde el año 2.008 al
momento actual se ha producido una pérdida progresiva de clientes, así como de
servicios, existiendo un excedente de personal habiendo sido comunicado así al
Comité de Empresa". Por otra parte la categoría profesional de contador-pagador
no puede calificarse de "similar" a la de vigilante de seguridad de transporte
que ostenta la actora, no solo atendiendo a lo declarado en el hecho probado
décimo (" El transporte de fondos, principalmente de entidades bancarias, se
realiza en un furgón en el que van un conductor y dos vigilantes de seguridad.
El contador - pagador es aquel operario que en las oficinas o en el mismo
vehículo, tiene a su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los
bienes, caudales, fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o
custodia, debiendo diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y
recibo, previa conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y
otras funciones complementarias. Los vigilantes de seguridad y los contadores -
pagadores están en el mismo grupo profesional, el grupo IV, dentro del personal
operativo aunque las retribuciones previstas para unos y otros son diferentes")
sino también a lo indicado en los artículos 18.IV.A) c) y B) a) y artículo 22.A)
a.1. b) y B) a) del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad que define la
categoría de la actora dentro del personal que denomina "habilitado" como "el
Vigilante que, con las atribuciones de su cargo, desarrolla su labor en el
servicio de transporte y custodia de bienes y valores, haciéndose responsable a
nivel de facturación de dichos valores cuando la misma le fuere asignada,
teniendo que desempeñar la labor de carga y descarga de los mismos, colaborando
con el Vigilante de Seguridad Conductor en las tareas de mantenimiento y
limpieza del vehículo dentro de su jornada laboral, así como las otras funciones
complementarias a las que hace referencia el plus de actividad del personal de
transporte de fondos, mientras que la categoría de contador- pagador se
incardina en el denominado personal "no habilitado" definiéndose como "aquel
operario afecto a la Empresa que en las oficinas o en el mismo vehículo, tiene a
su cargo el control y revisión, así como el cómputo de los bienes, caudales,
fondos, pago de nóminas, etc., objeto de conducción o custodia, debiendo
diligenciar de forma adecuada los albaranes de entrega y recibo, previa
conformación de las anomalías que al respecto se produzcan, y aquellas otras
funciones complementarias a que se refiere el plus de actividad del personal de
transporte de fondos", de ahí que por mucho que ambas categorías estén
comprendidas en el Grupo Profesional IV, no entendamos que sean iguales o
similares, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el motivo de
recurso.
5.En lo atinente a las contrataciones temporales aludidas en los
hechos probados séptimo y octavo (estas últimas en la categoría de
contador-pagador) consideramos lo ya argumentado en nuestra sentencia de 30 de
abril de 2010, que citamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico al
respecto de que por el simple hecho de haber suscrito la demandada determinados
contratos temporales que pueden acreditar la necesidad de personal aunque no del
carácter del contrato indefinido y a tiempo completo que poseía la demandante no
se debía estimar que ya se había incurrido en una ilegalidad al impedir a la
demandante ocupar una plaza vacante, para lo que debió constatarse que en efecto
la empresa mediante los contratos suscritos estaba cubriendo la necesidad de un
puesto de trabajo fijo de características iguales o similares a la de la actora,
y sobre dichos elementos no se establece ni en los hechos probados ni en la
fundamentación jurídica con potencial valor fáctico dato alguno sobre dichas
concretas circunstancias, sino que por el contrario los contratos de interinidad
en puestos de trabajo cubiertos por trabajadores con la categoría profesional de
la actora tenían como causa la sustitución durante períodos de vacaciones, y los
de categoría de contador-pagador eran también de interinidad o de eventualidad
respecto de la que no se constata fraude alguno.
6.Corolario de lo hasta ahora razonado será la desestimación de
estos motivos de recurso, de ahí que se predicara de irrelevante la primera de
las revisiones fácticas postuladas.
Tercero.—.1. En el quinto motivo de recurso
(último que se examina) denuncia "infracción y aplicación indebida del artículo
48 del Convenio Colectivo Estatal, en relación con el artículo 18 de dicho Texto
Convencional", centrando su argumentación en que partiendo de lo declarado en
los hechos probados 9.º y 10.º, acerca de que "El tres de enero de 2.011 la
empresa y doña Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo
completo para prestar servicios con categoría de contador-pagador " y que "Los
vigilantes de seguridad y los contadores - pagadores están en el mismo grupo
profesional, el grupo IV, dentro del personal operativo aunque las retribuciones
previstas para unos y otros son diferentes", frente a lo que se indica en la
sentencia de instancia sí había puesto idóneo para ser ocupado por la actora al
pertenecer al mismo Grupo Profesional aunque la categoría fuera inferior, por lo
que debió reconocerse el derecho a ser readmitida en su puesto de trabajo o,
subsidiariamente en otro de categoría inferior pero perteneciente al mismo grupo
profesional.
2.El artículo 48 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas
de Seguridad, al tratar de la excedencia voluntaria determina en su párrafo
último que "El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya
vacante en su categoría; si no existiera vacante en la categoría propia y si en
otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella
correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría". Siendo así
que en la petición de reincorporación aludida en el hecho probado tercero se
solicitaba esa reincorporación "a tenor de lo establecido en el art.48 del
Convenio Colectivo de Seguridad Privada " debe entenderse comprendía la
categoría inferior de contador-pagador, y si de conformidad con el inalterado
ordinal noveno del relato histórico "el tres de enero de 2.011 la empresa y doña
Adela suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para
prestar servicios con categoría de contador-pagador", consideramos que esa
vacante debía haberse ofrecido a la actora que había solicitado su
reincorporación a la empresa mencionando el tenor del artículo 48 del Convenio
Colectivo, que como hemos dicho comprendía también categoría inferior, como es
la de contador pagador, que, aunque está dentro del Grupo Profesional IV, tiene
asignadas funciones distintas y salario inferior, por lo que producida la
vacante -vigente la interpelación juidicial,- dado que tuvo lugar en 3 de enero
de 2011, y el juicio se celebró en 18 de octubre de 2011 (folio 54 de los
autos), entendemos que al no ser ofrecida esa vacante de categoría inferior se
incurrió en mora, que deberá dar lugar a la correspondiente indemnización
fijando como dies a quo de la misma el 3 de enero de 2011 y sobre el salario
correspondiente a la citada categoría de contador-pagador, a determinar en
ejecución de sentencia continuando en esa categoría hasta que se produzca una
vacante en su categoría de Vigilante de Seguridad de Transporte.
3.La acogida de este motivo como corolario de lo argumentado en
el apartado anterior, conllevará la estimación parcial del recurso y
consiguiente revocación de la sentencia de instancia para dar lugar también en
parte a la pretensión ejercitada para declarar el derecho de la actora a ocupar
la vacante de contador-pagador con derecho a percibir una indemnización
equivalente a los salarios dejados de percibir correspondientes a esa categoría
desde el 3 de enero de 2011, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 71
y 73 y Anexo de salarios y otras retribuciones año 2011, asciende salvo error u
omisión a 1.001,69 euros mensuales más tres pagas extraordinarias del mismo
importe (importe diario de 41,16 €, pues 1.001,69x15= 15.025,35€:365= 41,16) sin
perjuicio de otros conceptos que puedan corresponder y que en su caso se fijarán
en ejecución de sentencia y continuando en esa categoría hasta que se produzca
una vacante en la de Vigilante de Seguridad de Transporte. Sin costas ante la
revocación de la sentencia impugnada.
FALLO
Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en
nombre de doña Debora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
n.º 8 de los de Valencia el día 13 de febrero de 2012 en proceso sobre
reconocimiento de derecho seguido a su instancia contra LOOMIS SPAIN S.A., y con
revocación de la expresada sentencia y estimación parcial de la pretensión
ejercitada debemos declarar como declaramos el derecho de la actora doña Debora
a ocupar la vacante de contador-pagador con derecho a percibir una indemnización
equivalente a los salarios dejados de percibir correspondientes a esa categoría
desde el 3 de enero de 2011, a razón de 41,16€ diarios, sin perjuicio de otros
conceptos que puedan corresponder y que en su caso se fijarán en ejecución de
sentencia y continuando en esa categoría hasta que se produzca una vacante en la
de Vigilante de Seguridad de Transporte. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio
Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la
unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS
hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala,
advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario
del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de
asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la
cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta
4545 0000 35 1603 12. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en
el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la
clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin
prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado
de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de
su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución
que recaiga.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior
sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo
que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.
Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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