Hola compañeras y compañeros:
Como sabéis, una sentencia de Conflicto Colectivo es la encargada de declarar el derecho aplicable a un conjunto indiferenciado de trabajadores, mientras que una sentencia de proceso ordinario, posterior a aquella, se encarga de aplicar dicho derecho a cada trabajador, según sus particularidades, a modo de ejecución de la sentencia de Conflicto Colectivo. En este sentido puede afirmarse que la sentencia de Conflicto Colectivo tienen naturaleza declarativa y la del proceso individual posterior, naturaleza de ejecución de aquella.
Pasamos en primer lugar a exponer en cuatro puntos la situación actual de los conflictos colectivos que afectan a todos los trabajadores y empresas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, publicado en el BOE del día 10-06-2005.
1. El 21-2-2007 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia declarando la nulidad "del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías laborales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". La Sentencia argumenta que:
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
SEGUNDO.-
Apartado 1 (segundo párrafo)
El vigente artículo 26 ET … "se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo". El apartado 2 únicamente EXCLUYE de la "consideración de salario" las indemnizaciones o SUPLIDOS, las PRESTACIONES e indemnizaciones DE SEGURIDAD SOCIAL y las INDEMNIZACIONES correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas "descripciones" legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su "función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de "totalidad", de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la "indisponibilidad" de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
SEGUNDO.-
Apartado 1 (cuarto párrafo)
… EL VALOR DE LA HORA EXTRAORDINARIA, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor HACE RELACIÓN NO SÓLO AL SALARIO BASE, SINO A TODOS AQUELLOS COMPLEMENTOS QUE DEBEN INTEGRARSE EN LA ESTRUCTURA SALARIAL (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) INCLUSO, AQUELLOS COMO LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS QUE SE DEVENGAN EN PROPORCIÓN AL TIEMPO TRABAJADO. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.-
Primer párrafo
… "la hora extraordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario"
2. El 28-3-2007 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó Auto denegando la aclaración solicitada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER), al considerar que:
"no cabe, pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias"
3. El 7-6-2007 APROSER interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional interesando se declare:
"que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario fijo por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". “Sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias”.
El 21-1-2008 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia, autos 111/07, declarando que:
"el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé"
El 10-11-2009 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo culmina el procedimiento, casando la sentencia de la Audiencia Nacional de 21-1-2008. Señala en sus fundamentos de derecho:
… Entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 y el asunto ahora examinado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la citada sentencia produzca el efecto negativo de la cosa juzgada.
… a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad que, de darse excluiría el segundo proceso, sino que es suficiente que lo decidido en el primer proceso, entre las mismas partes, actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condicione, vinculándolo a lo ya fallado
… ya que no hemos apreciado el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino el efecto positivo o prejudicial, en el que lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes ya que si lo fueran (y concurrieran las demás identidades necesarias al respecto) entraría en juego el efecto negativo de la cosa juzgada.
… LO RESUELTO EN LA SENTENCIA DE 21 DE FEBRERO DE 2007, recurso 33/06, CONSTITUYE UN "ANTECEDENTE LÓGICO" DEL OBJETO DE ESTA LITIS, LO QUE SUPONE, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, QUE EN LA SENTENCIA QUE PONGA FIN A ESTE PROCESO ES OBLIGADO SEGUIR Y ACATAR LO QUE RESOLVIÓ LA PRECITADA SENTENCIA FIRME DE 21 DE FEBRERO DE 2007.
…. SI LA CUESTIÓN RELATIVA A LA FORMA DE CÁLCULO DEL VALOR DE LA HORA ORDINARIA DE TRABAJO, PARA FIJAR EL VALOR DE LA MISMA HORA EXTRAORDINARIA para los trabajadores incluidos en el ámbito de la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005-2008, HA SIDO RESUELTO POR UNA PRIMERA SENTENCIA – DE 21 DE FEBRERO DE 2007- QUE GANÓ FIRMEZA, al plantearse de nuevo la misma cuestión, NECESARIAMENTE, por el efecto positivo de la cosa juzgada, HA DE DÁRSELE LA MISMA SOLUCIÓN QUE LA ADOPTADA EN AQUELLA SENTENCIA FIRME
Respecto a la forma de cálculo de la hora ordinaria para fijar el valor de la hora extraordinaria, concluye el Tribunal Supremo que:
… EL ARTÍCULO 35.1 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DEBIÓ SER INTERPRETADO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA DE 1 DE FEBRERO DE 2007 Y LA JURISPRUDENCIA QUE INTERPRETA DICHO PRECEPTO.
4. Una vez dictadas las dos sentencias del Tribunal de 21-2-2007 y 10-11-2009 se deben de determinar que conceptos, además del salario base, han de integrarse en el módulo de cálculo del salario hora que debe servir para fijar el valor de las horas extraordinarias. Veamos los más controvertidos.
• PLUS DE NOCTURNIDAD Y FESTIVOS.- Las empresas argumentan que de la deuda final con los trabajadores deben detraerse las sumas de las cantidades satisfechas en concepto de nocturnidad y festividad por cada hora extra trabajada, a fin de evitar un enriquecimiento injusto. Entendemos que no cabe aglutinar dentro del concepto de horas extras las realizadas en las condiciones que determina el abono de los complementos de nocturnidad y festividad por una razón simple y que básicamente consiste en que una cosa es trabajar por encima de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo y otra distinta es hacerlo además, en días festivos o en horario nocturno.
Se trata de complementos que se prevén para circunstancias determinadas y distintas y que no pueden ser absorbidos por el hecho de trabajar en exceso porque de ser así, perderían su razón de ser y se desnaturalizaría el motivo por el que se abonan, resultando que un determinado número de horas extras realizado un día laborable en horario no nocturno, se retribuiría del mismo modo que un exceso de jornada realizado en la madrugada de un día festivo.
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26-4-2010)
• CONCEPTO INDEMNIZATORIO DEL PLUS DE TRANSPORTE y NATURALEZA SALARIAL DEL PLUS DE VESTUARIO.- Conforme al art. 66 del Convenio, los pluses de transporte y vestuario son calificados de «indemnizaciones y suplidos». Y en el art. 72 se afirma que el plus de distancia y transporte «se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y regreso»; y que el plus de mantenimiento y vestuario «se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad».
… también es usual que, ante la dificultad que entraña individualizar el gasto de transporte, se determine el mismo atendiendo a una cifra fija, lo que en algunos casos bien puede suponer una cantidad superior al concepto indemnizado y en otros supuestos puede resultar ciertamente inferior. Por lo que la determinación de su concreta naturaleza jurídica -que no depende de la denominación que se atribuya al complemento sino de su verdadero contenido- deba hacerse a la vista de las circunstancias específicas del supuesto en litigio (importe, proporcionalidad con el salario propiamente dicho, fijación en convenio colectivo o pacto individual, atribución general o individualizada, percepción diaria o por día trabajado, distancia entre el domicilio del trabajador y el de la empresa, medio de locomoción empleado, desplazamientos que pueda comportar la actividad laboral del interesado ...), manteniendo su cualidad salarial y su cómputo como renta exclusivamente o en la medida en que no atienda al fin de compensar el gasto o perjuicio económico que supone el desplazamiento al centro de trabajo o en razón al trabajo y suponga un ingreso efectivo en el patrimonio familiar.
… ni la variación del importe por categorías profesionales ni su distribución en quince pagas, ni la no exigencia de acreditamiento del concreto gasto son obstáculo para considerar indemnizatorio un PLUS DE TRANSPORTE que se pacta con tal cualidad, con importe anual y en cuantía fija, para excluir enojosas justificaciones. A lo que añadimos, respecto del plus de transporte, que la cantidad fijada no guarda apreciable desproporción con el importe del desplazamiento en vehículos públicos… Pero muy contrariamente ATRIBUIMOS NATURALEZA SALARIAL al otro concepto discutido, EL VESTUARIO, pues teniendo por finalidad expresamente declarada el «mantenimiento y limpieza» el uniforme, nos parece del todo desproporcionado destinar 97,36 euros al mes (71,40x15÷11) para tal menester de abrillantado del calzado y planchado de chaqueta y pantalón
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14-10-2005)
• PLUS DE TRANSPORTE y PLUS DE VESTUARIO.- Suprimida la regulación de las horas extraordinarias del Convenio, el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y la interpretación del mismo por el Tribunal Supremo son, hoy por hoy, toda regulación sobre la fórmula de cálculo del valor de la hora extraordinaria, y es la que se obtiene de considerar todo el importe recibido por el trabajador en el año de devengo en concepto de retribución de acuerdo con la estructura salarial del Convenio.
El Convenio Colectivo describe una estructura salarial a base de salario base, complementos personales, complementos de puestos de trabajo, devengos de vencimiento superior al mes y suplidos e indemnizaciones. Los recibos de salario ….. responden a las previsiones de la estructura salarial del Convenio.
Teniendo en cuenta cuanto quedó dicho se calcula el valor de la hora extraordinaria a partir de la retribución total anual, descontado lo satisfecho por horas extraordinarias, que obviamente no puede determinar el valor de la hora ordinaria sobre el que obtener el de la extraordinaria y en evitación de un doble pago. De ese modo se obtiene el dato de la diferencia retributiva pendiente de abono. No se admite pues exclusión de lo recibido en concepto de plus de transporte y de vestuario, pues son conceptos expresamente incluidos en la estructura salarial del art. 66 del Convenio Colectivo que, más abundar, nutren las gratificaciones de verano y navidad, además de la paga de beneficios, y responden al coste de una realidad que se materializa también cuando el trabajador acude y se mantiene en el trabajo por encima de la jornada ordinaria.
(Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón)
5. Actualmente, hay otros dos conflictos colectivos presentados por patronales distintas pendientes de sentencia firme:
a) Conflicto Colectivo presentado por FES, AMPES Y ACAES (procedimiento 171/07) con la pretensión dejar sin efecto desde el 31-12-2004 los aspectos económicos del Convenio. Pendiente de resolución por el Tribunal Supremo.
b) Conflicto Colectivo presentado por APROSER, autos 226/2008, impugnando el Convenio, en situación actual de archivo provisional de actuaciones concedido por la Audiencia Nacional por causa del procedimiento 171/2007.
6. El día 18-09-2007, las asociaciones patronales FES (FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD), AMPES (ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD) Y ACAES (ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD presentan CONFLICTO COLECTIVO con la pretensión dejar sin efecto desde el 31-12-2004 los aspectos económicos del mismo, porque la declaración de nulidad del precio de la hora extraordinaria, pactada en el convenio, supuso una quiebra radical del equilibrio contractual alcanzado en el convenio, apoyándose, a estos efectos, en lo dispuesto en el art. 7 del propio convenio colectivo.
En dicho Conflicto Colectivo se dictó inicialmente sentencia por la Audiencia Nacional de 22-01-2008 que desestimó la pretensión de anulación del convenio por inadecuación del procedimiento por entender que debió seguirse el cauce de impugnación de Convenio. La citada sentencia ha sido revocada por la dictada por el Tribunal Supremo el 9-12-2009 en la que tras estimar adecuado el cauce emprendido devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dicte nuevamente sentencia sobre la cuestión de fondo.
El 5-3-2010 se ha dictado sentencia por la AUDIENCIA NACIONAL en el procedimiento 171/07 que, tras rechazar la cuestión de cosa juzgada, entra en el fondo del asunto y desestima la demanda, declarando que no procede dejar sin efecto las cláusulas económicas del convenio, porque dicha modificación no rompe el equilibrio del convenio, ni era impredecible al negociar. Dicha sentencia ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.
7. En la actualidad, en la AUDIENCIA NACIONAL se tramita la demanda de CONFLICTO COLECTIVO, autos 226/2008, presentada el 26-12-2009 por APROSER, que denuncia la ruptura del equilibrio económico del Convenio Colectivo por la declaración de nulidad del art. 42, que les perjudica por el incremento del coste sobre lo que en su día pactado en el contexto de la negociación colectiva, en lo relativo a las cláusulas económicas del mismo y dada la necesidad de estar a las condiciones existentes con anterioridad. El pronunciamiento se encuentra en archivo provisional desde el mes de marzo de 2009. Tras las solicitudes de APROSER, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha concedido dos prórrogas sucesivas del archivo provisional de actuaciones hasta que dicte sentencia el Tribunal Supremo en relación al procedimiento 171/2007.
LA CONTROVERSIA RADICA EN DOS TESIS O CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE INTERPRETACIÓN APLICADOS A NUESTRO CASO.
A. LOS PLAZOS PARA PRESENTAR LAS DEMANDAS que reclaman el mayor valor de la hora extra VENCERÍAN AL AÑO A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10-11-2009, si se consolidara la interpretación de que la acción para reclamar no quedó interrumpida por el procedimiento 171/07 pendiente de resolver por el Tribunal Supremo.
Hay Juzgados de lo Social que fundamentan sus sentencias en base a que el Tribunal Supremo ha dictado DOS sentencias de Conflicto Colectivo de fechas 21-02-2007 (sentencia en la que posteriormente se denegó la petición de aclararla solicitada por la asociación empresarial APROSER, pero que contiene todos los elementos suficientes para la fijación del valor de la hora extraordinaria) y 10-11-2009. En ambas se declara un derecho indiferenciado, es decir, aplicable a todas las relaciones laborales del sector de las empresas de seguridad, conforme a las cuales las horas extras han de retribuirse con el importe del salario base y demás complementos recibidos, incluidas las pagas extraordinarias y ante ello solo cabe su ejecución en procesos individuales de reclamación de cantidad. Además, el procedimiento 171/07 no tiene el mismo objeto que las demandas de reclamación de cantidad.
No podría entenderse que este último intento de la patronal de anulación del Convenio Colectivo pueda interrumpir la prescripción de las cantidades a reclamar ya que no existe conexión alguna entre el Procedimiento 171/07 y los dos primeros y tampoco tienen las demandas individuales de reclamación de cantidad relación con éste; por consiguiente, la acción para reclamar tales cantidades en modo alguno queda interrumpida.
El plazo para el ejercicio de la acción, cuya prescripción había quedado interrumpida con los dos primeros planteamientos de los conflictos colectivos, empieza a contar a partir de la notificación de la sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2009. De evitarse la inmediata aplicación de estas DOS sentencias del Tribunal Supremo, paralizándose todos los litigios promovidos por los trabajadores del sector afectados por el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005 – 2008, en demanda de los derechos reconocidos en el mismo, se produciría:
• Un palmario abuso de derecho. Ello quebraría el derecho de tutela judicial efectiva de los trabajadores, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pues les impide el acceso al reconocimiento judicial de los derechos establecidos en las normas vigentes, y como tales de inmediata y directa aplicación, por la mera voluntad, unilateralmente expresada, de la parte contraria de la relación laboral.
• Y por otro lado, entraña un fraude de ley igualmente rechazable, pues a través de la nueva demanda de conflicto colectivo pretende impedirse la aplicación de lo resuelto en las sentencias previas de conflicto colectivo del Tribunal Supremo, fundadas precisamente en la preeminencia de los derechos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores respecto a los menos favorables que puedan regularse en convenio colectivo, derechos inmediata y directamente aplicables a las relaciones laborales. De este modo, si negásemos la aplicación de dichas sentencias del T.S. obtendríamos un resultado no querido por el ordenamiento, como es la inaplicación al caso individual de lo resuelto, sobre idéntico objeto en Conflicto Colectivo.
B. LAS DEMANDAS INDIVIDUALES EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD DEBEN DE QUEDAR EN SUSPENSO POR VERSE AFECTADOS POR EL PROCEDIMIENTO 171/07, por el que se solicita la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo, con efectos económicos al 31-12-04. La sentencia de la Audiencia Nacional no es firme al haber sido recurrida por la parte patronal que le fue desfavorable, por lo que habrá que esperar a que el Tribunal Supremo dilucide la cuestión de forma definitiva.
• La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo como doctrina que la tramitación de un proceso de CONFLICTO COLECTIVO no solo PARALIZA el trámite de los individuales ya iniciados sino que sirve para INTERRUMPIR LA PRESCRIPCIÓN de las acciones pendientes de ejercitar. El efecto que produce una vez que se interpone e inicia, es el de suspender el tramite de los procedimientos individuales, hasta que adquiera firmeza la Sentencia que ponga fin a aquel.
• La sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo. El Tribunal Supremo viene entendiendo que, a pesar de que el proceso de conflicto colectivo y el de IMPUGNACIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS tienen objetos diferentes y persiguen finalidades distintas, reúnen las suficientes semejanzas como para que la doctrina que sobre los efectos interruptivos de la prescripción se aplicaron a aquél sea también de aplicación a éste.
• … el objeto del proceso de impugnación va dirigido a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma colectiva, con lo que va bastante más allá de lo que con el conflicto colectivo se pretende, y en tal sentido nadie puede negar los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un convenio o de una norma de convenio sobre las acciones individuales aunque no exista una norma que específicamente lo diga, pues se trata de un efecto inherente a la propia naturaleza y finalidad de tal proceso.
• Por otra parte, visto el problema desde el principio de economía procesal, de nada serviría, tanto de cara a un proceso de conflicto colectivo como ante la existencia de un proceso de impugnación, que se obligara a los trabajadores singularmente considerados a ejercitar sus acciones individuales cuando en ambos casos el éxito de las mismas iba a depender del éxito de la acción colectiva; tanto más cuanto que una de las finalidades de ambos procesos colectivos radica precisamente en evitar la iniciación de tantos proceso individuales como trabajadores afectados por la misma cuestión objeto de debate.
• El procedimiento aún pendiente no es de interpretación o aplicación del precepto del Convenio Colectivo, sino de impugnación de la norma pactada, cuyo éxito lleva aparejada la sustitución de dicha norma por la que sea el resultado del fallo judicial, por lo que se impone la suspensión de los procesos individuales que pudieran verse afectados por su resolución sobre el fondo de la cuestión, pues la nueva redacción sustituiría a la impugnada si la demanda alcanzara éxito. Por ello, existe litispendencia del proceso individual sobre el colectivo impugnatorio, por lo que la doctrina recta es la que establece la suspensión de los procedimientos individuales hasta que recaiga sentencia firme sobre la pretensión Colectiva.
LA MAYORÍA DE LOS JUZGADOS ENTIENDEN RELACIÓN DE LITISPENDENCIA ENTRE ESTE ÚLTIMO CONFLICTO COLECTIVO Y LOS PROCEDIMIENTOS INDIVIDUALES Y EN TANTO SE RESUELVA ESTE NUEVO CONFLICTO, SE ESTAN SUSPENDIENDO LOS PROCESOS INDIVIDUALES HASTA TANTO EXISTA SENTENCIA FIRME.
Imforme elaborado por.:
SECRETARIA SECTORIAL DE SEGURIDAD PRIVADA
FeS - UGT MURCIA
